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一起大學畢業生求職入罪的辯護
作者:浙江大公律師事務所 季慧孌   日期:2018-08-16    閱讀:2,276次

  被告人黃某于2013年大學本科畢業,經“前程無憂”求職網站入職被告人潘某所成立的某科技公司,入職前黃某競聘的是網站制作崗位,后根據公司安排調整黃某為軟件出租業務員。該科技公司主要從事業務模式為:公司法人代表潘某從國外購買MT4平臺交易軟件,招聘被告人王某、孫某、湯某對購買的MT4平臺交易軟件進行升級改造,增設自動出入金、自動返傭、防漏洞等插件,以投入使用后通過后臺控制致投資者虧損騙取他人錢款。后來,被告人潘某先后虛構“金牌(化名)”和“金雀(化名)”兩個交易平臺,聯系某支付公司代理收取“投資款”,利用自己開發的MT4軟件組織被告人陳某、李某等10人誘騙他人投資交易,通過后臺管理控制交易行情、價格等致投資客戶虧損,騙取他人錢款;或聘用被告人鄧某、韋某、黃某等8人出租MT4軟件及相關插件,并提供制作網站、購買域名等服務,供他人虛構交易平臺用于騙取他人錢款。

  紹興市人民檢察院指控:被告人潘某、王某、孫某、湯某、黃某等人行為均構成詐騙罪,其中,被告人潘某、王某、孫某等人參與騙得人民幣1233萬余元;被告人湯某、黃某等人參與騙得人民幣507萬余元。

  在本案的審判階段,辯護人接受了當事人黃某委托,在接待過程中,作為家鄉曾經的驕傲學子,黃某及其家屬均對此次涉案無法理解,一份通過正常渠道入職的普通求職怎會涉嫌詐騙犯罪?面對詐騙500余萬元的指控,驚恐之余黃某只希望律師能為其爭取一個緩刑,但作為涉案金額達500萬以上,法定量刑為10年以上的詐騙指控,緩刑期待對于本案來說辯護難度也是非常之大。

 

確定辯護思路

  接受委托后,辯護人立即對本案事實和相關法律進行了深度研究,與團隊成員幾經探討,最終確定了辯護思路,認為本案不能簡單地采取無罪的辯護思路,而是采用“指控罪名不成立+罪輕”的“騎墻技術”。黃某行為如何定性的問題,首先要明確黃某的行為有哪些,其次才是黃某行為的定性問題。

  在清晰地厘定被告人黃某參與的涉案事實——被告人黃某所參與只是負責將某科技公司所購進的MT4軟件和開發的相關插件出租給代理商樊某、羅某等人,并未參與“金牌”“金雀”兩個交易平臺的相關工作。辯護人抓住被告人黃某行為與被告人潘某及其公司之間的區別與聯系,將此作為辯護重點與辯護基礎,結合事實和法律作了充分的辯護,這也是本案最終取得良好法律效果的關鍵。

 

闡述辯護要點

  首先辯護人做了黃某不構成詐騙罪的分析——“定性否定”。在主體上,潘某、黃某等人出租MT4軟件及其相關插件的行為,應為“某科技公司”的單位行為,而非自然人之間的共同犯罪。“某科技公司”成立之初只是從事MT4軟件的出租,并沒有開發相關插件,也說明了“某科技公司”的成立并非為了實施違法犯罪活動,其出租MT4軟件的行為也只是正常的公司經營行為。潘某、黃某等人在出租MT4軟件的過程中,從營銷、宣傳、與客戶公司(代理商)合同的簽訂等都是以“某科技公司”公司的名義進行,該案本質上系“某科技公司”單位行為的本質,并非自然人之間共同行為,在犯罪主體上不符合詐騙罪的要求。

  在主觀上,黃某不具有非法占有投資者財物的犯罪故意。從黃某對MT4平臺交易軟件插件開發的原因和目的認知分析,黃某作為一名求職者進入該科技公司工作,其在認知上:公司開發MT4平臺交易軟件插件,系公司長期從事MT4平臺交易的過程中發現的市場需求。乃公司為適應市場競爭,穩固和擴展更多的MT4平臺交易軟件代理商,提高自身產品競爭力而對軟件進行的相應升級改造,相關插件的開發并非為了進行變相期貨交易、實施詐騙犯罪活動。

  另外,在主觀要件上,黃某不具有詐騙罪所要求的直接故意。首先,在認識因素上,黃某只是認識到代理商有可能利用租用的防漏洞插件進行變相的期貨交易從而導致投資者的損失,并不具有必然性,這也是因為其與代理商之間不具有共同的犯罪故意和犯罪的意思聯絡所決定的。其次,在意志因素上,黃某并不追求投資者損失的發生,且投資者損失的多少與其收入的多少并無直接關聯。同時,黃某對于代理商是否利用防漏洞等插件進行變相期貨交易和投資者損失的多少,不具有可控性。

  在客觀上,黃某并不存在虛構事實、隱瞞真相的行為。首先,本案中,潘某等人所購進的MT4平臺交易軟件由俄羅斯邁達克公司開發,是目前國際上應用廣泛的外匯、期貨平臺交易軟件。另外,本案MT4平臺交易系統所鏈接的數據庫,雖然比市場行情慢一秒,但也均屬于真實的市場行情數據。也就是說,投資者在該平臺(代理商不使用插件進行非法控制交易系統時)可進行符合一般市場規律的期貨投資行為,并根據市場行情計算投資盈虧。

  其次,不能以MT4軟件相關插件的開發否認交易平臺的真實性。潘某、黃某等人將MT4插件一并出租給代理商,均是以“建立了真實、有效、具有可操作性的MT4平臺交易系統”為前提的,該類插件并非MT4平臺交易系統的必要組成部分,MT4平臺交易系統的獨立運行與插件之間不存在任何關聯性。事實也證明,若不使用相關插件,交易平臺的投資者是完全可以憑借自己對市場行情的準確判斷獲得投資收益。

  所以,在對兩個不具有因果關系的行為進行法律評價時,應將二者分別評價,后一行為的非法性并不能對前一行為的真實性作出否定性評價。根據公訴機關提供的證據材料并不存在證明黃某所出租的MT4平臺交易軟件屬于虛構的交易平臺的直接證據、客觀證據。

  黃某向客戶出租的MT4插件中,只有手機客戶端插件、自動出入金插件、自動返傭插件等,并不包含防漏洞插件(價格微調、最大單量控制、延時交易等功能)。黃某所提供的插件對于實施詐騙犯罪并無幫助,只是方便投資者、代理商進行正常的期貨交易。

  黃某出租MT4軟件及相關插件的行為與造成投資者財物損失之間不具有因果關系。因黃某出租MT4軟件及相關插件的行為并未直接導致、必然導致投資者損失的發生,相關插件的使用時間、使用方式和權限設置均由代理商直接控制,代理商利用軟件進行變相期貨交易對投資者損失的作用較大,且是直接導致投資者損失發生和損失大小的決定性因素。

  雖然黃某有出租MT4軟件及相關插件的行為,但之后插件是否使用、如何使用均由代理商決定,故黃某出租MT4軟件及相關插件的行為與代理商利用軟件進行變相期貨交易之間的關聯性較小。

  黃某并未將防漏洞插件出租給代理商,而防漏洞插件則是代理商進行詐騙犯罪最重要的工具。所以,黃某出租MT4軟件及相關插件的行為與造成投資者財物損失之間是一種間接的、或然的、不緊密的因果關系,不屬于刑法中所要求的因果關系。

 

提出“量刑降檔”

  因此,辯護人提出黃某的犯罪數額——“量刑降檔”的辯護意見。辯護人認為只應計算對黃某名下客戶所造成的損失。起訴書未區分插件購買者以及購買者是否啟用了插件功能。

  起訴書提到,潘某等人利用對平臺軟件的升級改造,通過插件控制后臺進行詐騙,也即公訴方認為本案的關鍵作案工具為插件。但是,購買深圳某科技有限公司軟件的網絡交易平臺公司眾多,其中只有少數平臺客戶購買了插件,該事實得到各被告人當庭印證——起訴書認定的受害人,大部分都是沒有購買或使用插件的。

  此外,各被告人的筆錄中也有提到,如黃某在偵查卷中提到,她的平臺公司客戶中,只有四川成都一個尹姓客戶租用了這款插件;同案犯段某在偵查卷中也說,只有一名“股指蘇”的客戶租用了插件,其他客戶沒有租用;同案犯伍某也說,她的客戶都沒有租用插件。

  另外,購買了插件的平臺公司有時候啟動了插件功能,有時候沒有啟動插件功能。因此,本案將所有租用深圳某科技有限公司軟件、平臺公司的所謂詐騙金額,不管他是否租用軟件插件,全部算到出租平臺的各位被告人身上,認定為各位被告人的犯罪金額是錯誤的。

  起訴書未區分后臺查獲數據是否為實際出入金。在起訴書中,多筆詐騙金額是整數,說明投資客戶將該筆投資款投入到平臺中尚未交易,就被認定為犯罪金額了,此種情況如劉某根、王某。王某在卷中的證言中說道,“我將錢打進平臺后一直都沒有出過金,都是在觀察,所以也沒有發現虧錢……我沒有操作過……交易平臺上只能入金,不能出金……”而核對卷中王某的出入金情況可看出,其只有一筆200元的出金,為2014815日,此時該平臺員工已被公安刑事拘留,當然無法出金,并非是平臺有意扣留客戶資金。劉某根卷中的筆錄中提到,“有個叫景警官的通知我們說我們被騙了”,而在此之前,其根本不覺得自己被騙,也沒有業務員聯系他讓他入金等等。

  凡是交易虧損的,起訴書則以虧損的金額認定為詐騙金額,這本身就與之前的算法矛盾,如按照虧損額計算,那么沒有交易就沒有虧損,就沒有詐騙金額了,則劉某根、王某等人的金額根本不應該計算其中。若以詐騙定罪量刑,辯護人認為應當將客戶出金、未交易的金額以及傭金手續費等合理費用均扣除。

  辯護人認為,行為定性上,黃某應為從犯,主觀惡性較小。黃某并未將防漏洞插件出租給代理商,在認知范圍和能力上,對正常的出租MT4軟件及相關插件(防漏洞插件除外)是否構成犯罪、構成何種犯罪的違法性認識較低,因而其實施犯罪活動的意圖較小,主觀惡性不大。即便認定黃某與潘某、鄧某等人構成共同犯罪,但其并未實施開發相關插件的行為,并非此次犯罪的起意者,從中獲利數額相對較少,其所起作用較小。

  在充分考慮辯護人的辯護意見之后,法院一審判決:被告人黃某犯詐騙罪,系從犯,參與詐騙金額19825.1元,免予刑事處罰。

  判決書說,被告人黃某明知他人實施網絡詐騙犯罪,仍為他人提供軟件租賃、網站制作、技術支持等幫助,被告人黃某參與詐騙數額較大,在共同犯罪中系從犯,可依法從輕處罰。被告人黃某犯詐騙罪,免予刑事處罰。

 

辯護力度強勁

  此案可見辯護的力度強勁。“千金易得,無罪難求”,對于一個刑事案件的辯護不可一味求無罪。本案中,黃某作為公司的普通員工,雖其行為相較于潘某等公司主要成員而言有所區別,但在行為定性上有一定的爭議和空間,若要將黃某行為視為正常、合法的職務行為,即無罪辯護,被法院采信的可能性比較小,辯護人采取“指控罪名不成立+減額罪輕”的辯護思路,認為被告人黃某不構成詐騙罪,理清黃某涉案行為并向法庭展示,同時提出,若認定黃某構成犯罪,則從其犯罪數額及其他從輕、減輕量刑情節進一步辯護。該思路有效地把握了刑事辯護的力度,對公訴機關不作區分的籠統指控進行了有力回擊,同時也為法院作出最終判決提供了參考意見,最大限度地維護了當事人的合法權益。

  也可見掌握辯護的角度尤其重要。“橫看成嶺側成峰”,對于同一個案件,公訴人有指控的思維,作為辯護人亦應有“有效辯護”的思維。辯護人的辯護觀點要兼顧事實和法律,從萬千證據中尋找突破口,打破公訴人的指控邏輯,建立自己的證據體系,支撐辯護觀點。

  該案的辯護更說明運用辯護工具的作用不可小看。“利劍在手,鋒從中來”,新形勢下,犯罪活動日益精專化,刑事案件也愈發復雜多樣,面對成堆成卷的卷宗,如何將案件還原,清晰明了展現給法庭,借助圖表、具象思維,是辯護人需要掌握的基本辯護技能,而本案中辯護人通過可視化技術的嫻熟運用恰是本案最終得以完美結果的有力助推,通過可視化運用將黃某在本案中的行為與作用定性分析、量刑意見清晰明了地展現出來,正所謂“看得見的正義”,本案是訴訟可視化在刑事辯護中的一次成功運用。

  本案中的黃某,是剛走出象牙塔的大學生,是“求職入罪”的典型案例,這也是電信詐騙犯罪中的高發人群。這類人員通常受過較高教育、缺乏社會經驗、違法性認知度較低,入職之初,也只是為了找份工作,解決生活問題。眾多被告人獲利只有幾千元,但涉案數額動輒幾十萬元甚至數百萬元,法定刑罰在十年以上。面對高昂的犯罪代價、冰冷的刑罰,涉案者皆留下了悔恨的淚水,但無法避免的是都將面臨刑罰的處罰。

  電信詐騙的高發性,儼然已經成了一個社會問題,這也是犯罪社會屬性的重要體現。犯罪的背后,都關系著一個個被告人的生命與自由,關系著一個個家庭的完整,刑法在發揮懲戒犯罪作用的同時,還要體現其教育與引導作用。對于電信詐騙中黃某這類主觀惡性較小,在整個犯罪中所起作用較小的人員,應遵循刑法的謙抑性,把握刑罰的限度,體現刑罰的溫度,從寬嚴相濟的刑事政策出發,從輕處罰,給他們一個改過自新的機會。



責任編輯:李軍委




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