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如何界分開設賭場與聚眾賭博
作者:浙江厚啟律師事務所 周立波   日期:2017-10-13    閱讀:5,539次
  近年來,微信、QQ等社交網絡中的搶紅包游戲風靡一時,已成為人們娛樂的新時尚,但也為一些不法分子利用作為賭博的工具。通過建立微信群組織他人搶紅包進行賭博的案件屢見報端。從司法實踐來看,此類案件除了給公安機關偵查破案帶來很大挑戰之外,也在司法審判中帶來了定罪量刑上的困難,存在“同案不同判”的現象。特別是在定性上存在開設賭場罪還是賭博罪的重大爭議。究其本質,還在于理論和實踐中對開設賭場和聚眾賭博在網絡場域下的界分認定存在認識和理解上的偏差。因此,有必要對開設賭場與聚眾賭博的界限標準進行研究,從而有利于解決微信網絡賭博案件。


  一、開設賭場罪與賭博罪的規范內涵

  我國1979年《刑法》并沒有開設賭場罪,而只是規定了賭博罪,并且在賭博罪中主要規制了聚眾賭博和以賭博為業兩種行為類型。1997年新刑法修訂時,考慮到實踐中發生的開設賭場行為較為嚴重的社會危害性,于是在《刑法》第303條修改了賭博罪的罪狀,將開設賭場正式納入賭博罪的規制范圍,配置相同的法定刑。自此,在刑法中出現了聚眾賭博行為與開設賭場行為共同規定在賭博罪中的局面,但對開設賭場與聚眾賭博的具體內涵沒有更多的規范性文件予以闡釋說明。
  之后,為依法打擊賭博犯罪活動,特別是網絡賭博犯罪,“兩高”在2005年出臺了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第一條對聚眾賭博進行了列舉式的概括描述,規定了四種具體情形。同時對于網絡開設賭場的行為進行了規定,即以營利為目的,在計算機網絡上建立賭博網站,或者為賭博網站擔任代理,接受投注的,屬于刑法第303條規定的“開設賭場”。該司法解釋在一定意義上界定了開設賭場和聚眾賭博各自的行為特征,成為理論和實踐區分開設賭場罪與賭博罪的規范依據。
  隨著開設賭場行為社會危害性的進一步顯現,為避免司法實踐中打擊賭博類犯罪存在的罪刑不均衡現象,2006年《刑法修正案(六)》對賭博罪條款進行了再次修改,將開設賭場行為單獨作為一款在《刑法》第303條進行規定,提高其法定刑,在情節嚴重的情況下可以判處三年以上十年以下有期徒刑。之后,在2007年“兩高”發布的《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(三)》中,明確將《刑法》第303條第2款規定為開設賭場罪。由此,在我國刑法中出現了賭博罪與開設賭場罪并列的局面。
  從開設賭場罪的設立情況和演變過程可以看出,我國對開設賭場行為的打擊是嚴厲的。開設賭場從原來不作為犯罪處理,到成為賭博罪的一種行為類型,再到上升為一個單獨的罪名,配置較高的法定刑,經過了從無到有,由輕到重的刑法規制歷程。但應該看到,正是《刑法修正案(六)》將開設賭場行為分離出來,開設賭場罪與賭博罪的關系也變得更加復雜。理論當中有觀點認為“開設賭場行為屬于賭博罪的一種行為方式,不需也不宜單獨確定罪名。開設賭場罪只涉及法定刑的修改而不涉及罪狀的變動,其構成要件與原來是完全一樣的”。也有觀點認為“開設賭場罪與賭博罪是兩種不同的犯罪,有獨立的犯罪構成要件。”開設賭場罪與賭博罪在構成要件內涵上的爭議由此一直存在。  
  除了對開設賭場罪從嚴從重規定之外,開設賭場的適用范圍也發生了變化。司法解釋將在計算機網絡上建立賭博網站或者為賭博網站擔任代理的行為認定為開設賭場,也使開設賭場中的“賭場”從物理意義上的賭場擴張到虛擬網絡空間中的賭場,改變了人們對賭場的傳統認識。這些變化適應了打擊賭博類犯罪的新情況、新問題,但與此同時,也給理論和實務界對開設賭場罪和賭博罪規范內涵的認識帶來了困惑。特別是在虛擬網絡空間,“賭場”的內涵是什么,其與賭博網站的關系又如何,乃至于網絡場域下開設賭場與聚眾賭博的界限在哪里,這些都成為了新的問題。


  二、開設賭場罪中“賭場”的應然之義

  要確認區分開設賭場與聚眾賭博,首先需明確“賭場”在這兩種行為當中的作用和地位。“賭場”是開設賭場罪中罪名的重要組成部分,對于此罪的認定有重要意義。因賭博罪中的聚眾賭博和以賭博為業情形沒有直接規定必須在賭場內進行,因此是否是在“賭場”內進行賭博也成為兩罪區分的重要標志。理論和實踐中對“賭場”這一區分意義基本形成了共識,即開設賭場與聚眾賭博雖然都有提供用于賭博的場所,但兩者所提供的場所存在差別。有觀點認為,開設賭場中的“賭場”不是指一般進行賭博的場所,而是指行為人所控制,具有一定的連續性和穩定性,專門用于賭博活動,并且在一定范圍內為他人所知曉的地方。也有觀點認為,開設賭場罪中的“賭場”是行為人單獨或伙同他人共同設立專門用于賭博活動、可為行為人控制、支配的場所。以上兩種觀點從不同側面對“賭場”下了定義。概括來講,開設賭場中的“賭場”一般具有控制性、固定性、持續性、公開性等特征。這些特征為實踐中與聚眾賭博中的聚賭的場所進行區分提供了一定的界分標準。
  但值得注意的是,司法實踐部門在對開設賭場與聚眾賭博進行界分時正是在“賭場”的認定上經常出現困擾。如賭場的固定性問題。一般認為,開設賭場中賭場的開設地點、開場時間比較固定,但事實上聚眾賭博中也有可能選一個固定的地點,每次選擇固定的時間召集固定的參賭者前去賭博。對于網上開設賭場中的賭博網站,為逃避打擊,網站的域名和名稱可能隨時變化,所謂的賭場也不固定。又如賭場的持續、穩定性問題。一般認為,開設賭場中的賭場是持續存在、相對穩定的。但事實上何為持續時間長且穩定,法律上沒有明確的標準。開設賭場罪中的賭場有可能臨時設立,也有可能長期穩定存在,這與聚眾賭博中的聚賭的場所并沒有兩樣。再如,賭場的公開性問題。一般認為開設賭場中的賭場是向不特定的公眾對外開放的,人員流動性強。但聚眾賭博每次召集的也可能是不同的人在同一場所進行賭博,在參賭人員上并不是絕對封閉排斥其他賭徒的加入。由此而言,“賭場”的這些特征并不能從根本上區分開設賭場與聚眾賭博的界限。在理論和實踐中應重新認識和理解開設賭場罪中“賭場”的規范內涵和在犯罪認定中的作用。
  筆者認為,開設賭場中的“賭場”并不具有特殊的含義,從文義解釋角度其指的就是用于賭博的場所。所有可以進行賭博的場所都可以成為開設賭場中的“賭場”,與聚眾賭博中聚賭的場所沒有本質的區別。不管是開設賭場還是聚眾賭博都需要借助于一定的場所載體才能進行,只要是在這些場所中從事賭博活動,都可以認定為賭場。
  在具體理解開設賭場中“賭場”的含義時,應注意以下兩點:一是賭場的載體既可以是物理空間也可以是虛擬網絡空間。傳統的開設賭場罪一般發生在物理空間,賭博的場所一般是賓館酒店、私人住宅、深山老林等實體意義上的空間。隨著信息網絡技術的發展,網絡虛擬空間逐漸成為刑法意義上“場所”的一部分。我國2005年的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》專門規定了賭博網站,將其認定為網上開設賭場的場所。將用于賭博的網站解釋為賭場并未違反刑法解釋的基本規則,并且也逐漸為人們普遍接受。二是網絡空間中的賭場不限于賭博網站。應當看到,目前我國網絡空間中賭場的范圍只規定了賭博網站一種形式。因此,有觀點認為:根據《解釋》和《意見》的規定,網絡賭場就是指利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據,組織賭博活動的賭博網站。是否網絡空間中的其他場所都不能認定為賭博的場所?筆者不以為然。盡管司法解釋中采用列舉的方式規定了賭博網站的網絡賭場形式,但并不限定于賭博網站。從開設賭場的規范內涵出發,對“賭場”作賭博網站之外的擴張解釋,將網絡空間中能用于賭博的場所認定為“賭場”,并未超出《刑法》條文本身的含義和國民預測可能性,也不違反罪刑法定原則。


  三、開設賭場區別于聚眾賭博的本質在于“經營賭場”

  由于“賭場”的規范內涵就是賭博的場所,是開設賭場和聚眾賭博中共同具備的要素,因此其并不具有特別的區分作用。值得注意的是,從法律和司法解釋的相關規定看,兩者在主客觀方面也存在很多競合。首先,兩者在主觀上都具有營利的目的。盡管在《刑法》第303條第2款開設賭場的罪狀中沒有規定這一主觀內容,但理論上一般認為,以營利為目的是賭博類犯罪的共同主觀特征。之所以沒有在開設賭場罪中明確規定,是立法技術的問題。如同盜竊罪,立法者在罪狀中也不直接規定“以非法占有為目的”的罪狀,但并不否認盜竊罪在主觀構成要件中具有非法占有的目的。其次,兩者在客觀上也都會表現出組織、召集賭博人員從事賭博活動的行為特征。開設賭場通常在賭場設立后進行聚眾賭博,而聚眾賭博也會在進行賭博前確立賭博場所,兩者具有天然的競合性。這些主客觀特征進一步增加了開設賭場與聚眾賭博的界分難度。尤其是虛擬網絡空間中,因“賭場”外在形式特征的虛化以及組織召集行為手段的異化,開設賭場與聚眾賭博更加不易區分。   
  筆者認為,要準確界分開設賭場與聚眾賭博,必須把握兩者的客觀行為特征,即開設賭場在客觀方面有經營賭場的行為,而聚眾賭博不具有這種營業性。“經營賭場”是開設賭場的本質特征,也是區別于聚眾賭博的本質所在。


  理由如下:

  首先,從刑法條文的規定看,開設賭場行為側重于經營賭場,而聚眾賭博行為側重于組織召集賭徒。根據罪刑法定的基本原則,具體犯罪行為的規范含義應從具體罪狀中獲得。運用刑法文義解釋的基本規則,開設賭場中的行為是“開設”,其行為特征是開辦和設立,具有建立、運營賭場的含義,而聚眾賭博中的行為是“聚眾”,其行為特征主要表現在聚集、召集賭博人員進行賭博,兩者在行為特征上存在明顯的不同。
  其次,從司法解釋的相關規定看,對開設賭場具體行為的界定體現了經營性,而對聚眾賭博的界定則主要體現在行為的組織性。如2010年“兩高一部”《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》 規定了網上開設賭場的四種具體行為,即建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站并提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理并接受投注、參與賭博網站利潤分成。在前兩種行為表現中,要成立網上開設賭場,除了建立賭博網站的建立行為之外,還必須具備能接受投注等經營賭博網站的行為。對于建立賭博網站供他人賭博和參與利潤分成,事實上也是以營利為目的的經營行為。而在2005年《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的四種“聚眾賭博”的具體行為中,都只強調了組織性和抽頭漁利,并沒有體現經營賭場的行為特征。
  再次,從有關國家的規定看,開設賭場一般都要求具有經營賭場的行為,而聚眾賭博則是聚集賭徒的行為。如日本刑法第186條第2款規定:“開設賭場或者聚集賭徒,以圖謀利的,處3個月以上5年以下懲役。”其中,開設賭場是指行為人自己成為主辦者,在其支配之下開設用于賭博之場所。開設賭場中以抽頭、手續費等名義,作為經營賭場之對價。而聚集賭徒罪則是指以營利為目的結合賭徒的行為。
  因此,在司法實踐中具體認定開設賭場行為時,應圍繞“經營賭場”的這一本質特征進行綜合判斷。正是因為開設賭場是以賭場為依托從事營業性活動,其必然要具備必要的資金、設備;有相對固定的用于開展賭博活動的場所;有維護賭場秩序、提供相關服務的工作人員;有吸納賭徒進行長期、穩定的賭博而準備的各種賭具和設施。開設賭場的經營性主要體現在兩個方面:一方面是行為人對賭場有控制支配關系。行為人對賭博場所、賭場內部組織和經營等整個賭博活動具有明顯的控制性、支配性。另一方面是行為人對賭場有經營管理的客觀行為特征。行為人所控制的賭場內部分工明確,會提供各種經營服務,以維持賭場的運營。而聚眾賭博只是組織、召集、聚攏參賭人員進行賭博,恰恰不具有經營賭場的行為特性。如果聚眾賭博后有經營賭場實質的,也應認定為開設賭場。


責任編輯:李軍委




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