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律師為中小企業設立提供法律服務操作指引
日期:2016-03-25    閱讀:13,178次


第一條  為指導律師為中小企業提供法律服務,保證律師提供服務的質量,提供律師的服務水平,根據《浙江省律師協會中小企業法律服務工作指引》的要求,制定本操作指引。

第一章 律師為設立中小企業提供法律注意事項

第二條  在中小企業設立過程中,律師應當向準備設立中小企業的客戶提供有關出資者責任、出資方式、企業設立程序、投資協議和章程等設立文件的法律效力、虛假出資和抽逃出資的法律責任、其他關于公司設立的法律問題的咨詢服務,以便規范中小企業的設立。

第三條  在中小企業設立過程中,根據客戶的委托,律師應當參與各方投資者關于企業設立的相關磋商和討論,指導客戶及其他設立主體依法設立企業,平衡各方權益。

第四條  在中小企業設立過程中,根據客戶的委托,律師應當代為擬訂投資協議、章程、企業規章制度等文書,協助客戶和其他設立主體對該等文書進行分析討論,從源頭上保障中小企業設立過程的公平、合法、規范。

第五條  在中小企業設立過程中,根據客戶的委托,律師應當指導設立主體依法依章程履行出資義務和企業設立的其他義務,辦理相關的出資資產權屬變更登記等手續。

第六條  在中小企業設立過程中,根據客戶的委托,律師應當協助設立主體依法、及時地辦理政府前置審批、許可、登記、報批等相應的手續,保障中小企業規范、及時設立。

第七條  在中小企業設立過程中,根據客戶的委托,律師應當協助設立主體依法、及時地辦理企業營業執照、稅務登記、銀行開戶、企業法人組織代碼證等公司經營所必須的證照。

第八條  根據客戶的委托,律師應當協助設立主體依法、及時地解決企業設立過程中存在的委托持股、隱名投資、借貸投資、股東資格缺陷等各類投資問題,及早消除可能導致日后企業紛爭的各類障礙。

第二章 有限責任公司設立的流程及注意事項

第九條  有限責任公司的設立程序和需要準備的相關材料

律師提供有限責任公司設立服務應注意按如下程序進行:

    1、向工商行政部門領取并填寫《名稱(變更)預先核準申請書》,根據申請表的內容與要求準備相關材料;

    2、向工商行政部門遞交《名稱(變更)預先核準申請書》及其相關材料,等待工商行政管理部門的名稱核準結果;

    3、向工商行政部門領取《企業名稱預先核準通知書》,同時領取《企業設立登記申請書》等有關表格;如果擬設立的有限責任公司經營范圍涉及前置許可的,應首先獲得前置許可的審批;

4、到經工商行政部門確認的驗資銀行開立銀行驗資專用賬戶;辦理現金出資手續并由法定驗資機構出具驗資報告手續(以非貨幣方式出資的,還應辦理資產評估手續及財產轉移手續);

    5、向工商行政部門遞交有限責任公司的申請材料。經工商行政部門檢查申請設立有限責任公司的材料齊全,符合法定形式的,則等候領取《準予設立登記通知書》;

    6、根據《準予設立登記通知書》,按照《準予設立登記通知書》確定的日期到工商行政部門交費并領取營業執照。

第十條  律師辦理設立有限責任公司需要準備的材料

律師辦理設立有限公司事務時應當準備并向工商行政部門提供如下材料:

 1、《企業設立登記申請書》(其中包括如下表格:《企業設立登記申請表》、《單位投資者(單位股東、發起人)名錄》、《自然人股東(發起人)、個人獨資企業投資人、合伙企業合伙人名錄》、《投資者注冊資本(注冊資金、出資額)繳付情況》、《法定代表人登記表》、《董事會成員、經理、監事任職證明》、《企業住所證明》等表格);

     2、擬設立公司章程(需要全體股東親筆簽字;有法人股東的,要加蓋該法人單位公章);

     3、法定驗資機構出具的驗資報告;

     4、《企業名稱預先核準通知書》;

     5、股東資格證明;

     6、《指定(委托)書》指定辦理工商登記的委托人;

     7、《企業秘書(聯系人)登記表》;

     8、經營范圍涉及前置許可項目的,應提交有關審批部門的批準文件。

第十一條  名稱預登記中的服務內容

     律師協助有限責任公司辦理設立登記,首先要辦理擬設立的企業名稱預登記。相關程序與內容如下: 

   1)向工商行政部門領取并填寫《名稱(變更)預先核準申請書》、《投資人授權委托意見》,同時根據申請表的要求準備相關材料;

   2)向工商行政部門遞交《名稱(變更)預先核準申請書》、《投資人授權委托意見》及相關材料,等待工商行政部門的名稱核準結果;

   3)根據工商行政部門的通知,領取《企業名稱預先核準通知書》 。

第十二條  申請名稱預先核準登記應提交的文件、證件如下:

    1)《名稱(變更)預先核準申請書》。

    2)《投資人授權委托意見》。

    3)不能獨立承擔民事責任的分支機構,還應提交所屬企業加蓋公章的《營業執照》復印件,需要注意的是申請的經營范圍不能超出所屬企業的經營范圍。

    4)有以下情況之一的, 還應當提交相關文件證件:

     ①使用自然人姓名(該自然人應當是投資人)作字號的應當提交該自然人身份證復印件及該自然人同意使用其姓名的授權(許可)文件。需要注意的是,所用投資人姓名如與黨和國家領導人或老一輩革命家及名人的姓名相同的,不得作為字號使用。

     ②在同一行業內申請使用相同字號的應當由字號所有權人出具授權(許可)文件以及加蓋其印章的執照復印件。授權(許可)的名稱不得對公眾造成欺騙或引起誤解。

     ③商標注冊人使用或授權他人使用其注冊商標中的文字作為名稱字號的應當提交商標所有權人出具的授權(許可)文件、商標注冊證書(不能提交原件的,可以提交加蓋商標注冊權人印章的復印件)以及商標所有權人的資格證明(商標所有權人為經濟組織的,需在資格證明上加蓋經濟組織公章;商標所有權人為自然人的,提交該自然人身份證復印件)。

    ④外商投資企業在名稱中使用與外國(地區)投資人相同字號(英文字母)的應當提交該外國(地區)投資人的資格證明文件。

    ⑤申請在名稱中冠以企業集團名稱或者集團簡稱的,集團母公司應作為該企業的股東(出資人),應當提交加蓋集團母公司公章的《企業集團登記證》復印件。

    ⑥使用外文譯音作字號、字號有其他含義或者使用新興行業表述用語的應當在申請書“備注說明”欄目中作出解釋說明并提交全體投資人簽署的其他有關證明材料。

第十三條  預先核準名稱的有效期

    預先核準的名稱有效期為6個月,有效期屆滿,預先核準的名稱失效。預先核準的名稱在有效期內直到公司取得營業執照前,均不得用于從事經營活動,也不得進行轉讓。預先核準的名稱有效期屆滿前30日內,申請人可以持《企業名稱預先核準通知書》或《企業名稱變更預先核準通知書》向名稱登記機關提出名稱延期申請。申請名稱延期應由全體投資人簽署《預先核準名稱信息調整申請表》,有效期延長6個月,期滿后不再延長。                    

第十四條  名稱預先核準需要注意的問題

   1)應向有管轄權的工商登記部門申請;不同的地方工商行政部門所管轄的公司登記均有所不同,請注意向當地工商行政部門查詢。

   2)在法律、行政法規或者國務院決定設立公司必須報經批準,或者經營范圍中屬于法律、行政法規、國務院決定在登記前須經批準的項目的,申請人應當在取得名稱預先核準后憑核準的名稱報送批準。有關行政前置許可的內容,另行討論。

第十五條  材料的真實性

律師作為代理人向工商行政部門提交設立有限責任公司的申請文件,必須保證所提交的文件的真實、準確、完整。所以簽字都是真實的、所有提交的文件內容均是合法的。如果提交的文件不真實,律師作為受托人將因此而承擔相應的法律責任。

第十六條  公司設立過程中的債權債務承擔

公司設立過程中的債務,原則上由設立后的公司承擔。公司未設立成功的,由全體發起人或股東對外承擔連帶責任。發起人之間按照約定的責任承擔比例分擔責任;沒有約定責任承擔比例的,按照約定的出資比例分擔責任;沒有約定出資比例的,按照均等份額分擔責任。

公司設立過程中簽訂的合同,以股東個人名義簽訂的合同,由股東承擔合同義務,除非由公司確認承擔合同義務或者公司實際享有合同權利或履行義務;以公司名義簽訂的合同,由公司承擔合同義務,除非有證據證明發起人為自己謀利,但合同相對人若為善意,即使發起人為自己利益而以公司名義簽訂了合同,也可以由公司承擔合同義務。

第十七條  隱名投資的相關問題

2011127由最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(以下簡稱“《公司法》司法解釋三”)中對于隱名投資行為所致的實際出資人與名義出資人之間權利義務的分擔作出了明確的規定。

根據《公司法》司法解釋三第25條,“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資并享有投資權益,以名義出資人為名義股東,實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的,如無合同法五十二條規定的情形,人民法院應當認定該合同有效。”該條規定明確了為隱名投資而簽訂的合同只要不存在《合同法》中規定的合同無效的情況則隱名投資合同應認定為有效。

    實際出資人與名義股東若因投資權益的歸屬發生爭議,由實際出資人享有投資權益,名義股東不能以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人的權利。實際出資人經股東半數以上同意,可以請求變更股東,簽發出資證明書,記載于股東名冊,記載于公司章程并辦理公司變更登記。

    名義股東處分所持有的公司股權,適用善意取得原則,實際出資人可以向名義股東追償。

    公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由,要求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任,名義股東有義務承擔補充賠償責任,但可向實際出資人追償。

   

第十八條  借貸投資問題與法律責任

    在公司設立過程中,存在著“名為投資實為借貸”的資金問題。在此種情況下,投資方與公司股東通常會簽訂投資協議,約定投資方投資后,不參與公司經營管理、不承擔投資風險且按照一定的比例固定收取投資利潤。作為公司的股東,投資應具有收益的不確定性而存在風險,股東要參與公司的經營決策和管理。但是在上述情況下,投資方名為投資,實際上卻即不參與經營管理又享有固定的收益,因此此種投資方式的本質為借貸行為。

按照我國法律法規的相關規定,此種借貸投資行為并不被法律所認可。一方面,公司資本無法充實,該部分資金將退還給所謂的投資人;另一方面,投資協議中允諾的固定比例的收益不受法律保護,投資人無法取得該部分收益,僅可以要求返還所借出的款項;對于公司其他的投資方而言,首先為公司融資的目的未能達到,其次,根據《最高人民法院關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院如何裁決問題的接答》,“對企業之間名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應當依法向借款方收繳”,可能面臨被法院追繳約定利息的法律風險。

對于“名為投資實為借貸”的行為,作為律師應當向當事人說明其不利的法律后果及法律責任。對于希望降低投資風險的有限責任公司股東,律師可以根據《公司法》第三十五條及第四十三條規定,在章程中約定股東的權利以及公司利潤不按股東出資比例分配的方法。  

第十九條  股東資格問題

根據我國《公司法》及相關法律法規的規定,公司股東的資格存在一定的限制條件:

1、一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司,且該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司;合伙企業、個人獨資企業不能成為一人有限公司的股東;

     2、黨政機關不能成為公司股東,由于歷史原因已經成為公司股東的應與所辦企業脫鉤。具體而言,除黨政機關所屬的事業單位屬于新聞、出版、科研、設計、醫院、院校、圖書館、博物館、公園、影劇院、演出團體類性質,鄉鎮集體資產運營中心可以成為投資人,以及國務院各委辦所屬機關后勤服務中心可作為后勤服務企業的投資人外,其他黨政機關所屬的事業單位無論是否具有行政管理職能,無論其經費來源屬于何種性質一律不予登記注冊為投資人(合伙人、農民專業合作社成員)。

3、黨政機關、司法行政部門以及黨政機關主辦的社會團體不得投資辦企業(農民專業合作社)。但屬于非黨政機關主辦的社會團體申請投資設立公司的,應由民政社團管理部門出具《非黨政機關所辦社會團體證明》并提交《社會團體法人證書》(副本)復印件后,可依據《公司法》的規定設立公司。

屬于國務院社會團體管理部門登記的社會團體法人單位申請投資設立企業的,應查驗該社會團體設立時的出資人性質,出資人為會員的可以投資登記注冊企業。不能提供社會團體設立時出資人性質材料的,應查驗該社會團體的章程,章程中明確規定資金來源包含會員提供的,可以投資登記注冊企業。

4、審計事務所、資產評估機構、律師事務所不得作為投資主體向其它行業投資設立企業。

5、有限責任公司、股份有限公司可對公司制企業、集體所有制(股份合作)企業、聯營企業投資。有限責任公司、股份有限公司可以設立分公司,分公司不得對外投資。

6、個人獨資企業、合伙企業可以作為有限責任公司的股東,并可以設立分支機構,但不得投資設立非公司企業法人,分支機構不得對外投資。

7、非公司企業法人可以投資設立有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業、非公司企業法人,也可以設立營業單位。其中,集體所有制(股份合作)的法人分支機構的經濟性質核定為“集體所有制(股份合作)——全資設立”,并不得再投資設立非公司企業法人。

8、工會經區、縣級以上工會批準后可以投資設立公司或非公司企業法人,不得設立非法人企業。

9、居委會、村委會可以投資設立公司或非公司企業法人,不得設立非法人企業。

10、共青團、婦聯、僑聯、工商聯可以投資設立公司或非公司企業法人,不得設立非法人企業。

11、法律、法規禁止從事營利性活動的人,不得成為公司股東、合伙企業合伙人和個人獨資企業投資人或其他市場主體的投資人。

第二十條  公司的出資方式的法律依據

公司出資可以用貨幣出資,也可以用非貨幣財產作價出資。涉及公司出資方式的法律規定主要有《公司法》第27條、《公司登記管理條例》第14條、2009114日國家工商總局頒布《股權出資登記管理辦法》、20111123日國家工商總局頒布《公司債權轉股權登記管理辦法》等規定。

勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產均不能作價出資。

《公司法》第十七條規定,貨幣出資不得低于注冊資本的30%。《公司債權轉股權登記管理辦法》規定,債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產作價出資額之和不得高于注冊資本的70%。

第二十一條    貨幣出資的辦理程序

貨幣出資的程序相對比較簡單。在取得工商行政部門的《公司名稱預先核準通知書》后,去當地合適的銀行開立擬設立公司的驗資賬戶。

擬設立有限責任公司的股東將其計劃出資的現金,以股東名義繳入驗資賬戶。

擬設立公司的驗資賬戶的開戶銀行根據繳款情況,出具《股東繳款單》。

有資格驗資的注冊會計師根據股東現金繳款情況,及驗資規范程序,驗證股東出資,并出具擬設立公司的《驗資報告》。

《驗資報告》是經過驗證貨幣出資已經到位的有效證明文件。

第二十二條    非貨幣出資的法律問題和出資程序

非貨幣出資在出資程序上均應該履行評估、辦理財產轉移手續、權屬變更登記、驗資等過程。

1、股東出資的資產應當是擬設立公司生產經營所需的資產。

2、股東根據出資協議將擬出資的資產交與擬設立公司控制。

3、股東聘請資產評估師對擬出資的資產進行資產評估,出具《資產評估報告》確定資產的價值。

4、有資格的會計師根據《資產評估報告》《資產的移交證明》等文件,根據驗資規范程序,出具《驗資報告》

5、公司根據會計師出具的《驗資報告》辦理有關注冊資本的工商登記事項。

第二十三條    土地使用權出資注意事項

1)以國有土地和集體土地的出資問題

以土地使用權出資,實質是出資人將自己享有的土地使用權轉讓給其準備投資的公司。根據《中華人民共和國土地管理法》能夠作為財產權進行轉讓的只是以出讓方式取得的國有土地使用權。以集體所有的土地進行出資的,必須先將集體土地通過國家征用的程序變更為國有土地,再通過土地出讓的方式獲得國有土地的使用權,然后進行出資。

以國有土地作價入股方式出資的國有土地,必須經過具有審批權限的土地管理部門批準,由有資格的土地評估機構評估,并辦理以被投資的有限公司作為土地使用權人的國有土地的出讓手續后,由會計師進行驗資并出具《驗資報告》。以國有土地使用權折價入股方式出資的,其形成的股權,應界定為國家股或國有法人股。

第二十四條    股東以股權出資的條件與股權不得作為出資的情況

    股權出資是指投資人以其持有的在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權作為出資,投資于境內其他有限責任公司或者股份有限公司。

    作為出資的股權應具備的條件:

根據《股權出資登記管理辦法》第三條規定:“用作出資的股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。”如果股權不能滿足前述條件即不能作為出資。因夫妻財產分割等原因導致權屬存在爭議的股權不能作為出資;隱名股東的持股必須變更為實名股東后,其持有的股權方可用作出資。法律或公司章程對股權轉讓有限制的,該股權不能用作對其他公司的出資。

第二十五條    股權不得作為出資的特殊情況

律師在辦理以股權作為出資的事項時,應注意:

1、注冊資本未繳足的,該股權因注冊資本不能繳足存在權利瑕疵甚至權利喪失的可能,因此不能作為出資。

2、設立質權的,因質權人實現權利可能導致現有股權持有人喪失股權,當然也不能作為出資。

3、已被依法凍結的,股權持有人可能因法律上的強制執行而喪失權利,不能以此類股權出資。

4、公司章程約定不能轉讓的,因股權的對外轉讓受到了公司章程的限制,導致股權出資無法實現,此時的股權也不能作為出資。

5、法律、行政法規規定或國務院決定轉讓股權應當報批的,在未獲得批準作為股權出資前不得作為出資。

6、隱名股東,在股權未實名化前,不得以實際持有人的名義將股權用于出資。

7、法律、行政法規規定股權不得轉讓的,不得以該等股權作為對其他公司的出資。

如果出資人用作出資的股權是境外公司的股權,除需要滿足《公司法》及《股權出資登記管理辦法》規定的條件外,還應該符合《關于外國投資者并購境內企業的規定》規定的條件。   

第二十六條    股權出資應履行的程序

根據《股權出資登記管理辦法》及相關法律規定,以股權出資的,應履行如下程序:

    1)股權出資應履行出資人所持股權公司章程規定的股東變更決策程序。如,股東優先受讓權的放棄、公司其他股東的同意等。

    2)對股權依法進行評估

    3)繳納出資,將股權出資的公司的股東變更為被投資公司,并修改出資股權公司的章程。

    4)驗資

     依照《股權出資登記管理辦法》的規定,股權出資實際繳納后,應當經依法設立的驗資機構驗資并出具《驗資報告》。

     5)辦理出資登記

    外國投資者以股權為支付手段并購境內公司股權的,還應該按照《關于外國投資者并購境內企業的規定》履行相關的申報程序。

第三章 公司出資的相關法律責任

第二十七條    出資是股東的責任與義務

出資是公司股東應履行的最主要的一項義務。違反出資義務的行為,在公司成立之前,構成違約;在公司成立后,除構成對足額繳納出資的股東的違約外,還侵犯了公司及公司債權人的利益。

第二十八條    違反出資義務的表現形式

股東違反出資義務的行為主要包括以下幾類:

    (一)拒絕出資

    (二)遲延出資

    (三)出資不實

    (四)瑕疵出資

    (五)虛假出資

    (六)抽逃出資

     股東違反出資義務拒絕出資、遲延出資、出資不實、瑕疵出資等將會導致違反出資義務的股東對其他股東及公司的債權人承擔違約責任、連帶責任與賠償責任。

股東虛假出資、抽逃出資,除要承擔違約責任、連帶責任、賠償責任等民事責任外,如果造成損失的,將承擔刑事責任。

股東違反出資義務,可能會對社會經濟活動造成不穩定,因此,公司登記機構將視危害的后果,對違反出資責任的股東,進行行政處罰。

第二十九條    不按時足額出資時向其他股東承擔的違約責任

《公司法》第二十八條規定,股東違反出資義務應向其他股東承擔的違約責任。

未履行出資義務的股東具體承擔違約責任的依據為公司的設立文件或章程的規定。如果設立協議或章程對于各類違約行為,包括拒絕出資、遲延出資、出資不實、瑕疵出資等規定了具體對應的違約金責任或者其他違約責任的,應當依照約定追究未履行出資義務的股東的違約責任。如果公司設立文件或者章程未對具體的違約責任類型、金額等作出規定的,則可以直接按照《公司法》的規定和《合同法》關于違約責任的規定來追究未履行出資義務的股東的違約責任。 

第三十條  未繳足出資的補繳責任

《公司法》第三十一條規定,有限責任公司股東補足出資的義務。有限責任公司成立后,發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

對于出資不實的情況,公司設立時的其他股東承擔連帶責任后,有權利向未履行足額繳納出資的違約行為人進行追償。







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